6月28日，由南京師范大學(xué)法學(xué)院政府治理與行政法理研究中心、中國法治現(xiàn)代化研究院法治政府研究所主辦的“新行政處罰法與法治政府建設(shè)”智庫座談會在線上舉行。來自中南財經(jīng)政法大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)、上海社會科學(xué)院、東南大學(xué)、南京大學(xué)、南京師范大學(xué)等省內(nèi)外高校的10余位學(xué)者參會發(fā)言，省內(nèi)外各單位學(xué)者和學(xué)生200余人在線旁聽。本次會議分為會議致辭、主題發(fā)言、學(xué)術(shù)總結(jié)三個階段，與會學(xué)者圍繞習(xí)近平法治思想中的法治政府建設(shè)理論和新行政處罰法背景下的法治政府建設(shè)率先突破路徑等問題展開深入交流，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、中國法治現(xiàn)代化研究院法治政府研究所研究員吳歡擔(dān)任會議主持。

吳歡副教授在主持發(fā)言中闡述了召開此次智庫座談會的背景與考量。習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上發(fā)表重要講話指出，推進(jìn)全面依法治國，法治政府建設(shè)是重點任務(wù)和主體工程，對法治國家、法治社會建設(shè)具有示范帶動作用，要率先突破。習(xí)總書記的這一重要論述蘊含著法治政府建設(shè)率先突破的重要思想，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法則是法治政府建設(shè)率先突破的重點方向。回顧黨領(lǐng)導(dǎo)下的法治建設(shè)歷程，行政處罰作為最重要、最頻繁、與群眾關(guān)系最密切的執(zhí)法活動，一直是法治政府建設(shè)的重點所在。從1957年的治安管理處罰條例，到1986年的治安管理處罰條例，再到2005年的治安管理處罰法；從1996年的舊行政處罰法，到行政執(zhí)法“三項制度”，再到即將于7月15日實施的新行政處罰法，行政處罰制度發(fā)展深深鑲嵌于法治政府建設(shè)的時代進(jìn)程之中。為了深入學(xué)習(xí)習(xí)近平法治思想，貫徹落實新行政處罰法，加強(qiáng)法治政府領(lǐng)域智庫品牌建設(shè)和相關(guān)學(xué)科建設(shè)，南京師范大學(xué)法學(xué)院政府治理與行政法理研究中心和中國法治現(xiàn)代化研究院法治政府研究所聯(lián)合舉辦這次會議。

南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長、中國法治現(xiàn)代化研究院副院長姜濤教授在致辭發(fā)言中指出，學(xué)術(shù)研討不在于規(guī)模大小，而在于專精程度。此次參會嘉賓既有六零后的資深專家，也有八零后、九零后的年輕才俊，體現(xiàn)了法律人的自覺擔(dān)當(dāng)。特別是新一代的年輕學(xué)者，正逐漸走上中國行政法研究的前臺。新《行政處罰法》在立法目的、立法文本與立法理念等方面都呈現(xiàn)出不同于以往的新時代因素，晚近行政法的謙抑性圖像正在發(fā)生結(jié)構(gòu)性改變，法律人需要對此予以深刻把握和反思，形成促進(jìn)法律完善和法律實施的法理學(xué)說。作為規(guī)范科學(xué)，法學(xué)學(xué)科的性質(zhì)也要求法律人把握法律發(fā)展的根本規(guī)律及其法理遵循，探尋法律“究竟的道理”，形成教義化的成果，進(jìn)而指導(dǎo)立法走向科學(xué)，確保執(zhí)法司法公正。這就要求法律人既要回顧過去、反思現(xiàn)在，也要展望未來，警惕法律及其實施可能存在的盲點與不足。

南京師范大學(xué)法學(xué)院楊登峰教授在題為“《行政處罰法》修改后值得關(guān)注的幾個問題”的主題發(fā)言中，分享了六個有待進(jìn)一步研究的議題。第一，新《行政處罰法》第2條明確了行政處罰的定義，其中“違反行政管理秩序”的核心概念存在如何界定和理解的問題，該行為與違法行為存在哪些區(qū)別尚不清晰。第二，新法第11條和第12條明確了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)，這與第13條和第14條有關(guān)規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)在表述方式上大有不同。新的補(bǔ)充設(shè)定權(quán)條款在某種意義上構(gòu)成了執(zhí)行性立法、地方性立法、試驗性立法之外的補(bǔ)充性立法新類型。第三，新法第18條和第24條規(guī)定了行政職權(quán)調(diào)轉(zhuǎn)制度，這需要以行政法理分析為基礎(chǔ)，同既有法律制度做好銜接。第四，新法第29條對“一事不再罰”作出補(bǔ)充規(guī)定，但該規(guī)定可能與沒有集中執(zhí)法的行政處罰行為之間存在沖突。第五，新法第49條新增了特殊情況下從速從重處罰的規(guī)定，如何落實有待深入研究。第六，新法行政執(zhí)法“三項制度”納入其中，但并未明確違反“三項制度”的法律后果，這將會為制度實施帶來阻礙。

東南大學(xué)法學(xué)院副院長熊樟林教授在題為“行政處罰決定為什么不需要全部對外公開”的主題發(fā)言中指出，行政處罰不需要全部公開，應(yīng)堅持不公開為原則、公開為例外。首先，行政處罰決定是特殊類型的政府信息。行政處罰決定與政府應(yīng)當(dāng)主動公開的政府信息存在一定的區(qū)別，要達(dá)到一定程度才需要對外公開。其次，在知情權(quán)和隱私權(quán)的比較上，知情權(quán)并非一定大于隱私權(quán)。《政府信息公開條例》傾向于認(rèn)為知情權(quán)大于隱私權(quán)，但《民法典》卻規(guī)定隱私權(quán)大于知情權(quán)，只有在涉及公共利益的情況下才需要公開。因此，公法與私法的立場是不一致的。第三，公開行政處罰決定在目的上一是為了對相對人進(jìn)行二次打擊，二是為了預(yù)防潛在違法行為。但并不是所有的違法行為都需要二次打擊，所以不是所有的行政處罰決定都需要公開。至于為了預(yù)防潛在違法行為而公開行政處罰決定，將會使違法行為人成為治理社會的工具，這與以人為本的法治思想背道而馳。最后，“違法行為人觸犯的是公共利益所以要公開處罰決定”這一觀點雖然有一定道理，但在實踐中并非所有違法行為都侵害公共利益。

《法商研究》譚冰霖副編審在題為“行政處罰‘雙罰制’的法治邏輯”的主題發(fā)言中，介紹了理論和實踐中對單位違法雙罰制的兩種立法模式。一是普遍適用模式，即除法律另有規(guī)定之外，凡是單位違法行為均實行雙罰制。二是局部適用模式，即僅針對部分單位違法行為設(shè)定雙罰制；如法律無特別規(guī)定，其他一般性的單位違法行為仍以單罰制為原則。單位違法雙罰制的立法政策采用局部適用模式更為妥當(dāng)。這是因為，一方面，單位已經(jīng)在行政法上被賦予完整的行為能力和責(zé)任能力，自然人并非單位違法中的必要責(zé)任主體。另一方面，從我國現(xiàn)行法律體系觀察，雙罰制目前主要存在于生態(tài)環(huán)境、食品藥品、公共安全、金融監(jiān)管等保護(hù)重大法益的立法領(lǐng)域。在雙罰制的構(gòu)成要件上，單位與成員共享一些構(gòu)成要素，但各有一些特殊要求。單位應(yīng)受處罰行為的成立須要考察單位的主觀狀態(tài)，這可以通過策略性犯意或是反應(yīng)性犯意兩個角度來判定。成員的構(gòu)成要件須額外考慮故意行為、過失行為和期待可能性三個方面。故意行為是指意思決定違法。過失行為主要是指疏于監(jiān)督管理。所謂期待可能性是指即使認(rèn)定行為人具有故意、過失的心理事實，也存在不能給予非難的情形。

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院黃鍇副教授在題為“行政處罰中的沒收違法所得”的主題發(fā)言中，闡述了沒收違法所得的定性問題和設(shè)定問題。就沒收違法所得的定性而言，各個領(lǐng)域行政處罰實踐中違法所得的認(rèn)定有所不同，主要有總額收入說和凈額利潤說。前者有懲戒性，是行政處罰，新法第28條采用的就是總額收入說，所以可以認(rèn)為沒收違法所得是一種行政處罰。就沒收違法所得的設(shè)定而言，首先，需要解決行政處罰法是否具有行政處罰設(shè)定權(quán)限的問題。從立法定位上來說，立法者在此次修法說明中指出，行政處罰法要為行政機(jī)關(guān)實施行政處罰提供根本遵循。這說明行政處罰法不再僅作為分則設(shè)定行政處罰的依據(jù)，而是也可以為行政機(jī)關(guān)實施行政處罰提供直接的依據(jù)。況且在規(guī)范層面上，新法設(shè)定行政處罰并不違背第二章有關(guān)設(shè)定權(quán)分配的規(guī)定。所以行政處罰法具有處罰設(shè)定權(quán)限。其次，需要探討執(zhí)法機(jī)關(guān)能否直接依據(jù)新法第28條作出沒收違法所得的處罰決定。不同于部分學(xué)者認(rèn)為需要單行法規(guī)定才可以作出的既有觀點，新法第28條并沒有“依法”的字眼，所以依該規(guī)定直接作出沒收違法所得的處罰決定具有法律依據(jù)。最后，還需要探討是否所有違法所得都應(yīng)當(dāng)沒收。雖然從第28條的條文來看全部沒收并無問題，但實際中卻不能簡單適用這一規(guī)定。如廣告法中對“虛假廣告”只規(guī)定罰款而未規(guī)定沒收違法所得。這是因為一旦沒收違法所得，行政處罰的過罰相當(dāng)原則就很難以實現(xiàn)。所以即便適用第28條作出處罰決定，也需要進(jìn)一步明確違法行為和違法所得之間的關(guān)系，避免該條款被濫用。

上海社科院法學(xué)所張亮研究員在題為“行政處罰一人執(zhí)法中的優(yōu)勢證據(jù)反駁”的主題發(fā)言中，首先指出最高院明確的“交通警察在執(zhí)行職務(wù)的時候?qū)ο嚓P(guān)違法行為所作的陳述如果沒有相反證據(jù)可以否定其客觀性，同時也沒有相關(guān)證據(jù)證明交警與違法行為人之間有利害關(guān)系的，交警單方陳述可以作為優(yōu)勢證據(jù)”這一優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則有其存在的必要性。但隨著交通執(zhí)法條件的改善和發(fā)展，該規(guī)定必須進(jìn)行一定補(bǔ)充。接著他通過分析實踐中的一個行政處罰訴訟案件，具體介紹了司法審查中對優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的三種觀點。第一種觀點認(rèn)為可以適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。其中涉及執(zhí)法部門內(nèi)部規(guī)范與行政處罰合法性的關(guān)聯(lián)度問題。除非法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)使用執(zhí)法記錄儀，否則沒有使用也只能導(dǎo)致內(nèi)部的行政責(zé)任，而不能在行政訴訟中直接認(rèn)定行政行為違法。第二種觀點認(rèn)為適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的條件必須有所限制。在具備客觀取證條件的基礎(chǔ)上，一般還是要適用“證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則會導(dǎo)致交警濫用該規(guī)則。第三種觀點則認(rèn)為可以引入證明妨礙規(guī)則，若原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。最后，還有一個延伸的問題，即如果交警對相關(guān)證據(jù)已盡到保護(hù)義務(wù)，卻仍由于不可抗力等原因而滅失的，行政訴訟中是繼續(xù)適用證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則，還是直接判定因交警自身過錯而無法舉證，存在理論探討空間。

南京大學(xué)法學(xué)院李晴研究員在題為“論自動化行政處罰的法定依據(jù)”的主題發(fā)言中指出，行政活動的自動化是數(shù)字政府建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，行政處罰數(shù)字化變革則是行政活動自動化進(jìn)程的集中體現(xiàn)，結(jié)合新行政處罰法厘清其法定依據(jù)問題很有必要。新行政處罰法第41條可視為是對包括自動化行政處罰在內(nèi)的現(xiàn)代化執(zhí)法形式的授權(quán)條款，但其規(guī)定范圍并不能涵蓋自動化行政處罰的全部形態(tài)。在綜述國內(nèi)外學(xué)者對自動化行政分類的基礎(chǔ)上，可以歸納出界定自動化行政的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于“人與機(jī)器在行政活動中的分工”，并將自動化行政處罰分為自動化的輔助量罰系統(tǒng)、部分自動化行政處罰、無裁量能力的完全自動化處罰和有裁量能力的完全自動化處罰四個級別，這可以作為討論自動化行政處罰法律授權(quán)問題的基礎(chǔ)。就授權(quán)形式而言，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均可作為授權(quán)載體形式。就授權(quán)方式而言，在一級自動化行政處罰中，因自動化技術(shù)只處于輔助地位，未實際減損當(dāng)事人的利益，故不需要法律特別授權(quán)。而在二、三、四級的自動化行政處罰中，行政執(zhí)法人員逐漸被機(jī)器取代，相對人權(quán)利極有可能受到實質(zhì)減損甚至顛覆相對人的實體權(quán)利，因此這些級別的自動化行政處罰需要獲得法律的特別授權(quán)。新行政處罰法第41條的現(xiàn)有規(guī)定僅為二級自動化行政處罰提供了法定依據(jù)，日后尚需基于法律保留原則與法律明確性原則，繼續(xù)完善相關(guān)法規(guī)范。

南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院尹培培副教授在題為“論行政處罰‘補(bǔ)充設(shè)定’”的主題發(fā)言中，圍繞“什么是對違法行為未作出規(guī)定”和“如何判斷一個行為是否被規(guī)定”兩個問題分享觀點。關(guān)于第一個問題，她認(rèn)為，《行政處罰法》第11條和第12條條文中出現(xiàn)了設(shè)定、規(guī)定和補(bǔ)充設(shè)定三種形態(tài)并存局面。第11條第1款中的設(shè)定指的是創(chuàng)設(shè)，它是一種從無到有的過程。創(chuàng)設(shè)權(quán)意味著某一個層級的法規(guī)范可以直接明確一個行為是違法行為。第11條第2款中的規(guī)定指的是對違法行為的要件和法律效果進(jìn)行細(xì)化，因此不存在新設(shè)問題。第11條第3款中的“補(bǔ)充設(shè)定”存在兩個前提：一是上位法未作規(guī)定，即上位法明確規(guī)定違法行為但未規(guī)定法律后果。二是補(bǔ)充設(shè)定必須基于實施的目的。這意味著這一款雖然可以設(shè)定如何罰的問題，但是在哪些行為可以罰的問題上只能做一個細(xì)化的規(guī)定。它在法條的邏輯結(jié)構(gòu)上屬于不完全法條，缺失了法律后果的規(guī)定。關(guān)于第二個問題，尹培培副教授指出目前學(xué)術(shù)界主要有領(lǐng)域說、事項說、行為說三種學(xué)說。但這三種學(xué)說都會在一定程度上擴(kuò)大其適用空間和范圍，采取條文說會更精準(zhǔn)一些。條文說要求判斷某一條文屬于禁止性規(guī)定還是義務(wù)性規(guī)定。如果上位法作了禁止性規(guī)定，但是具體如何處罰沒有明確，則由下位法來補(bǔ)充設(shè)定；如果上位法做了義務(wù)性規(guī)定，但并未規(guī)定法律后果，此時下位法也可以作出補(bǔ)充設(shè)定。

南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院孟星宇專職研究員在題為“行政處罰權(quán)相對集中背景下的行政檢查權(quán)屬性”的主題發(fā)言中指出新法第18條從立法上進(jìn)一步明確了國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域推行綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權(quán)。相對集中行政處罰權(quán)制度經(jīng)過20多年的實踐，發(fā)揮著顯著的社會治理效果，同時暴露出若干不足，如執(zhí)法主體資格認(rèn)定困難、執(zhí)法人員資質(zhì)缺失、執(zhí)法的專業(yè)性不足等。正因如此，行政機(jī)關(guān)采取了將檢查權(quán)和處罰權(quán)相分離的實踐方式，但該措施又會出現(xiàn)執(zhí)法處罰弱化等問題，如相應(yīng)行政執(zhí)法輔助人員在具體執(zhí)法檢查過程中可能需要面對相對人對其執(zhí)法資格的合法性質(zhì)疑。為此需要對檢查權(quán)和處罰權(quán)相分離的實踐做法中的檢查權(quán)屬性進(jìn)行定性。有一種觀點認(rèn)為應(yīng)將行政檢查權(quán)與處罰權(quán)建立勾連關(guān)系，賦予執(zhí)法人員更多的執(zhí)法權(quán)能，從而使得相對人更加信服，但這也會擴(kuò)大行政處罰權(quán)行使主體范圍，可能導(dǎo)致權(quán)力尋租并形成權(quán)力濫用。但如果檢查權(quán)完全收縮于處罰權(quán)之內(nèi)，又無法解決執(zhí)法人員不足和專業(yè)性缺失等問題。可能的解決之道在于，結(jié)合新法第41條的規(guī)定，將基層執(zhí)法檢查權(quán)作為非現(xiàn)場執(zhí)法電子證據(jù)形式進(jìn)行理論再造。

楊登峰教授在學(xué)術(shù)總結(jié)中指出，各位與會專家對于主題發(fā)言的設(shè)計十分精巧，這些題目本身也非常具有研究價值。雖然時間有限，各位專家都將自己的觀點闡述得十分透徹，許多觀點令人耳目一新，可以看出其思考研究已經(jīng)非常深入。楊登峰教授還針對部分主題發(fā)言提出了自己的看法與見解。例如，如果說使用執(zhí)法記錄儀是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定，那么就需要進(jìn)一步研究其行政行為的合法性界定問題。在研究行政處罰決定是否公開時，可能需要考慮主動公開和依申請公開所遵循的不同原則。在認(rèn)定沒收違法所得是否是行政處罰行為時，可能還需要進(jìn)一步探討凈額利潤部分的法律性質(zhì)。在分析自動化行政處罰的法定依據(jù)是，可能需要明確自動化是實體問題還是程序問題，需要厘清自動化行政處罰問題分析的邏輯起點等。

在會議結(jié)束之際，吳歡副教授表示，南京師范大學(xué)法學(xué)院政府治理與行政法理研究中心和中國法治現(xiàn)代化研究院法治政府研究所持續(xù)關(guān)注《行政處罰法》的修訂與實施，為此設(shè)立了智庫研究品牌培育項目，撰寫了《關(guān)于貫徹落實新行政處罰法 推動法治政府建設(shè)率先突破的若干建議》，南京師范大學(xué)法學(xué)院《法治現(xiàn)代化研究》期刊也將組織“新《行政處罰法》實施”主題研討，期待與學(xué)界同仁共同推進(jìn)新行政處罰法背景下的法治政府建設(shè)理論與實踐創(chuàng)新。